EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA Xª VARA DA Yª INSTÂNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARÁ:

Processo nº Ix35 (Exec. Fiscal Classe BMWX1).

FRIGORÍFICO AZULINO S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00001/0002-02, com sede na Av. Antônio Baena, 33, Belém, Pará, vem, por seu procurador judicial infra-assinado, com o devido respeito, e amparo no art. 5º, LV da Constituição Federal c/c art. 174 do Código Tributário Nacional, nos autos da Ação de Execução Fiscal que lhe move FAZENDA NACIONAL, já devidamente qualificada, propor a presente EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE,

pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

1 - DOS FATOS:

A Excepta se diz credora do Excipiente na quantia de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), oriunda da CDA nº 00.5.01.000006-00, PAD nº 00001.000001/00-01. Ocorre que o pretenso crédito foi alcançado pela PRESCRIÇÃO, ocasionando sua extinção, posto que a citação ocorreu depois de 5 (cinco) anos de constituído o crédito tributário.

2 – DO DIREITO:

2.1 - PRELIMINARMENTE - DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE:

É sabido que o meio processual tipificado pela Lei de Execuções Fiscais para apresentar defesa à execução fiscal são os embargos, que só serão admitidos com o juízo garantido. No entanto, a doutrina e a jurisprudência apontam no sentido de que é possível apresentar outro tipo de defesa, qual seja a Exceção de Pré-Executividade, na qual não é necessária a garantia do juízo nos casos em que a alegação prescinda de dilação probatória.

A jurisprudência tem orientado nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DISCIPLINAVA O EXECUTIVO ENSEJADOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. USO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA Nº07/STJ.PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso especial.

2. O acórdão a quo entendeu possível discutir em sede de exceção de pré-executividade a inconstitucionalidade da exação.

3. "O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se, por exemplo, a argüição de prescrição, ou mesmo de inconstitucionalidade da exação que deu origem ao crédito exeqüendo, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis). A inconstitucionalidade das exações que ensejaram a propositura da ação executória em comento infirma a própria exigibilidade dos títulos em que esta se funda, matéria, inequivocamente argüível em sede de exceção pré-executória. Consectariamente, sua veiculação em exceção de pré-executividade é admissível. Precedentes desta Corte: REsp n.º 595451/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; DJ de 06/09/2004; REsp n.º 600986/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 11/05/2005" (REsp nº 680356/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 12/09/2005). (grifamos)

4. "É cabível a exceção de pré-executividade em substituição aos embargos à execução na hipótese de alegação de inconstitucionalidade do Tributo, tendo em vista que tal apreciação prescinde da análise de matéria fática, caracterizando-se em questão unicamente de direito. Precedente: REsp nº 595451/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 06/09/2004" .(REsp nº 625203/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 01/07/2005)

5. A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. Tratando-se de exações consideradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, mostra-se cabível o uso da exceção.

6. O critério de fixação dos honorários advocatícios enseja reexame de matéria de fato, o que é vedado nesta Instância Superior, atraindo, dessa forma, a incidência da Súmula nº 07/STJ.

7. Agravo regimental não-provido

2.2 – NO MÉRITO – DA PRESCRIÇÃO:

A Fazenda Pública tem o prazo de 5 (cinco) anos para cobrar os seus créditos tributários, contados da data de sua constituição definitiva, conforme se denota do art. 174 do Código Tributário Nacional:

“Art. 174: A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.” 

Orienta ainda a doutrina:

“(...) Uma vez devidamente lançado e constituído este crédito, inscrito em dívida ativa, o contribuinte pode beneficiar-se com o instituto da prescrição, tendo em vista que a Fazenda Pública, no caso do não pagamento e de acordo com o art. 174 do CTN, tem 5 (cinco) anos, a contar do lançamento, para ajuizar ação de Execução Fiscal, ou seja, cobrar judicialmente um crédito tributário já constituído e, no caso de não efetuar tal cobrança, o direito de exigir o crédito, mesmo que regularmente constituído, é extinto, perdido, fulminado(...)”. (grifamos)

RIBEIRO FILHO, Américo. Prescrição e Decadência no Direito Tributário: O terror do fisco, a alegria do contribuinte. Conteúdo Jurídico, Brasilia-DF: 26 nov. 2011. Disponível em: . Acesso em: 26 nov. 2011.

Outrossim, in casu, embora o crédito tributário tenha se constituído em 01/08/2000 com o lançamento, operando-se a PRESCRIÇÃO em 01/08/2005, o aqui peticionário só veio a ser citado em 01/08/2011, pasmem, 11 (onze) anos depois de constituído o crédito tributário! Um erro gritante, notório e cristalino.

A jurisprudência sobre o tema é farta:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – HIPÓTESES TAXATIVAS – MATÉRIAS PASSÍVEIS DE SEREM CONHECIDAS EX OFFICIO PELO JUÍZO – É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução. – Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência. – Assim é o caso dos autos, vez manifestar-se ausente a certeza quanto ao crédito em relação ao agravante, já que não exerceu cargo ou função durante o período abrangido pela relação discriminativa do débito anexa à certidão da dívida ativa, sendo parte ilegítima para figurar na relação jurídica processual instaurada na ação de execução fiscal. – Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF 3ª R. – AG 183664 – (2003.03.00.042295-1) – 5ª T. – Relª Desª Fed. Suzana Camargo – DJU 23.03.2004 – p. 380). (grifamos).

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TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO – POSSIBILIDADE – A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do juízo. 2 É possível a argüição de prescrição por meio de exceção de pré-executividade, sempre que demonstrada por prova documental pré-constituída. 3. Recurso Especial improvido. (STJ – RESP 537617 – PR – 1ª T. – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJU 08.03.2004 – p. 00175). (grifamos).

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TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – Admite-se a exceção de pré-executividade, em sede de execução fiscal, sempre que não houver necessidade de qualquer dilação probatória para demonstrar a impossibilidade de o credor promover a ação executiva, como na hipótese de transcurso do prazo prescricional. Não se mostra razoável condicionar a defesa do agravante à segurança prévia do juízo para, logo a seguir, reconhecer a prescrição. Verba honorária fixadas em 10% sobre o valor atualizado do débito. (TRF 4ª R. – AI 2003.04.01.034924-9 – PR – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Wellington M. de Almeida – DJU 10.03.2004 – p. 303). (grifamos).

Resta claro, manso e pacífico, portanto, que o crédito tributário foi atingido pelo instituto da prescrição, ocasionando, consequentemente, a sua extinção, como dispõe o art. 156, V do Código Tributário Nacional:

“Art. 156.Extinguem o crédito tributário:

(…)

V - a prescrição e a decadência.”

3 – DO PEDIDO:

Ante o exposto, requer o peticionário que a presente Exceção de Pré-Executividade seja julgada totalmente procedente, a fim de declarar prescrito o pretenso crédito tributário, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC.

Requer ainda a condenação do Excepto nos ônus sucumbenciais, sendo expressamente requerido que os honorários advocatícios sejam arbitrados em 20% sobre o valor da causa.

Protesta-se, exclusivamente, pela prova documental.

Dá-se à presente o valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais).

Estes são os termos em que pede

e espera deferimento.

Belém, 29 de Novembro de 2011.

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AMÉRICO HERIALDO DE CASTRO RIBEIRO FILHO

OAB – PARÁ nº 0001.